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ZCZX关注:民间资本之吴英罪不至死!

2012年2月7日,主审吴英集资诈骗案的浙江省高级人民法院法官接受媒体采访,解析了维持吴英死刑判决的理由。虽然法院对自己的判决颇具信心,然而,本人仔细检索相关条文和有关事实后,认为吴英一案仍有可值得推敲和商榷之处。作为企业人,本人对此有所关注自是常理。为此,现将一己愚见陈述如下,希望能够抛砖引玉,为护我国公民合法权益、为完善我国法制建设,作出绵薄之力。  根据吴英案主审法官的解释,判处吴英死刑的法律依据,是我国《刑法》第192条、第199条的相关规定。《刑法》第192条规定,所谓“集资诈骗罪”,是指“以法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数较大”的行为。据此,集资诈骗罪有四个基本构成要件:一、以非法占有为目的;二、使用诈骗方法;三、非法集资;四、数额较大。《刑法》第199条规定,犯第192条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,可处无期徒刑或者死刑。此外,最高院发布的相关司法解释明确规定,将人民币100万元作为“数额特别巨大”的门槛。对于吴英案中“数额较大”这一要件,各界并无争议,在此不再赘述。本人以下主要对前三个要件谈谈自己的看法:
  一、吴英集资并不是出于“非法占有的目的”
  法院判决认为:“吴英已负巨额债务,其后又不计条件,不计后果地大量高息集资、根本不考虑自身偿还能力……案发前吴英四处躲债,根本不具偿还能力……明知没有归还能力而大量骗取现金。”法官根据吴英无法归还借款这一后果,推断吴英借款的主观目的,是一种典型的客观归罪,也是对“非法占有为目的”的曲解。明知不能偿债而依然举债的做法,在商界有一个形象的说法,叫做“十个锅九个盖”,借新债还旧债,其目的性是十分明确的,那就是借钱还债而不是非法占有。“借鸡生蛋”,“借船出海”,都是典型的企业经营行为,与非法占有并无逻辑推导关系。即使是银行的正规商业贷款借款人也经常出现无力偿还的情况,总不能因此推断借款人在借款时出于“非法占有的目的”吧!
  法院还认为:“吴英将非法集资所得资金绝大部分未用于生产经营,而是用于支付前期集资款的本金高额参考利息、大量购置高档轿车、珠宝及肆意挥霍。”本人认为,法院对“经营”一词的理解过于狭窄,借款偿还企业经营之债,即“支付前期集资款的本金和高额参考利息”(新债还旧债),当然也是企业经营行为。高档轿车的确是吴英动用借款所,但注册在其旗下租车公司。从法理看,这款轿车不过是租车公司的固定资产罢了。即使吴英平时实际使用这辆轿车,但是,作为一名掌管38亿元资产的老总,在讲究场面的浙江商界,高档轿车作为与吴英公司匹配的商业交际工具,也是可以理解的。至于“购买珠宝”,根据吴英的解释,是在企业经营状况良好时的行为,而且,其目的是为了投资。众所周知,近几年,珠宝投资收益预期明显好于股市、房市等投资手段,也快于实业投资等方式,由此可以佐证吴英的陈述属实,即,吴英的本意在于经营而非挥霍。
  再进一步说,倘若吴英真正的目的是为了非法占有,那就不会为了企业发展而购置大量的固定资产,还带人四处考察企业的发展机会;她完全可以卷款一走了之,甚或通过破产隐匿资产。而且,事发之后,她也没有携款潜逃。此外,还可以从债权人方面进一步证明:吴英的债权人都是具有一定商业头脑的高利贷掮客,投资判断力和风险规避意识都不低。如果吴英的初始目的只是为了占为己有,他们肯定不会借款给她。他们向吴英投资的目的,是希望能够通过她赚取更高的回报。
  吴英案发起因于吴英无力偿债,如果她能够及时偿债,也就不会事发论罪。在能够及时偿债的情况下,我们就不能指责其借债出于非法占有之目的;现在因其无力偿债,而去推定其非法占有之目的,符合逻辑吗?相信每个稍具企业经营常识的人都知道,每个企业主都希望企业能够发展,没有一个创业者愿意企业失败。但是,商场如战场,现实更残酷!经营不善、无力偿债,实属正常商业现象。不能因为吴英还不起债而断定其借债的目的是“非法占有”。
  综上所述,法院对于吴英借款之真实目的,认定为“非法占有”而非为了企业发展,过于武断,需要进一步商榷!
  二、吴英并未使用诈骗方法来骗取贷款
  法院认为的“以高息或高额投资回报为诱饵,向社会公众作各种虚假宣传”的诈骗方法同样值得推敲。所谓的“高息或高额投资回报”,即是我们常说的“高利贷”。这种司空见惯的民间金融方式,在苏、浙、闽、粤等地素来十分发达,甚至堪称当地经济的“引擎”。之所以如此,是因为我国金融市场尚欠发达,中小民营企业很难从银行等正规途径获得企业发展所需资金。同时,由于近一两年经济形势并不景气,各种投资渠道受阻,银行存款参考利率又低于CPI,人们更愿意通过民间集资渠道获得高额回报。吴英通过高利贷获得借款是结果,金融市场不发达、法制不完善才是本因。在本案中,吴英所采取的集资手段,并非特别,而是当地甚至全国都很普遍的金融现象。以社会普遍的金融现象,对吴英个案作出特殊的处理,是难以令人信服的。
  此外,按照最高人民法院的相关司法解释,“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。吴英并没有伪造虚假的证明文件,也没有编造实际上并不存在的企业或项目,借款时只是声称做生意或者企业经营缺少资金。此外,吴英一案的债权人,即高利贷掮客,都具有较强的专业性。他们借钱给吴英,是基于信息对称下的理性选择。也就是说,高利贷掮客是出于投机获利的欲望主动借款给她,由此产生的风险自然应该由掮客们自己承担。虽然吴英借款时承诺了高回报率,但高利贷掮客们本来就是以高息为借款条件的,其目的就是为了追逐高回报率,可以说这是借贷双方的合意,而且是真实的意思表示,并非吴英一方抛出的诱饵。由此可见,认定吴英采用诈骗方法骗取贷款,是存在问题的。换句话说,“受害人”没有被诈骗,怎么可以用诈骗罪对吴英判刑呢?
  三、法官认定吴英非法集资,即吴英向“社会公众”募资一说也站不住脚
  法律规定,“非法集资”是指“法人其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为”。非法集资判定的关键在于是否“向社会公众募集资金”。何谓社会公众,应当是指“社会不特定对象”,是社会上的任意人,没有具体的人数。非法集资应当理解为没有获得有权机关的批准,向与债务人没有特殊关系的任意人进行融资的行为,是一种开放式的融资模式,融资对象应该是普通的陌生人,而非特定的熟人。吴英的债权人共计只有11人,其中,有亲戚,也有公司的高管和公务员,剩下的几名高利贷掮客更是主动将钱送到吴英手中。11人何以堪称“公众”?这一小部分人的损失何以构成“国家和人民利益的特别重大损失”?
  二审审判长介绍说,目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人,其中仅4名受害人的集资对象就有120多人,而这些人的下线就更多了,因此,认定吴英向社会公众集资,是于法有据、合乎情理的。本人由审判长的这一介绍来看,集资者不是吴英,而是这4名受害人。吴英只应对其从直接相对人处拿钱的行为负责,而不应对直接相对人从其前手甚至于前手的前手处拿钱的行为负责,这是“自己责任”原则的当然要求。举例说,如果商店店员收取的价款来自于毒品贩子,商店是否也要卷入毒品案而承担责任呢?如果这样无限归责,交易安全必受影响,社会大众难免人人自危。因而,认定吴英向“社会公众集资”,似有不当。
  因此,严格来说,掮客的下线人员本不应认定为吴英的集资对象。退一步讲,即使下线人数也计算入内,为什么对于在同一张高利贷网络中坐享参考利息差的掮客们,都以量刑远轻的“非法吸收公众存款罪”而得以金蝉脱壳呢?这种处理方式,实有双重标准和司法不公之嫌!
  综上可见,在集资诈骗罪的三个关键构成要件上,吴英的集资行为都无法满足集资诈骗罪的认定条件。法官颇具信心的背后,隐藏的真实情况却是“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧。本人认为,吴英是否有罪虽然无法枉然定论,但退一步讲,即使构成犯罪也罪不至死!这是因为,吴英一案仍有如下事实需在量刑时综合考虑:
  1.法官量刑时应考虑吴英案中直接“受害人”的过错。吴英案中的“受害人”包括高利贷掮客和实际借款人。其中的高利贷掮客是基于吴英在当地以及在同行中的影响力,而主动“软磨硬泡”借款给吴英的。仅林卫平一人,就先后借给吴英4.7亿元。借款人对吴英债台高筑起到了推波助澜的不良作用。作为民间借贷的经常参与者,高利贷掮客理应知道民间借贷的参考利率“最高不得超过银行同类贷款参考利率的4倍(包含参考利率本数)。超出此限度的,超出部分的参考利息不予保护”的规定。而吴英一案中高利贷链条上的最高参考年化收益竟然高达400%,智力正常的投资者在面对如此高额的回报时,完全应该意识到高额的回报以承担更高的风险为代价。此外,参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担”的规定,理应减轻对吴英的处罚。
  2.吴英归案后坦白交代相关案情,可以从轻处罚。《刑法》第67条规定:犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。吴英自始至终都没有卷款潜逃;吴英归案后,认罪态度良好,积极配合司法机关查处案情并主动坦白。对此,法院在量刑时也应酌情考虑。
  3.吴英的立功行为应该被法院认定。法官认为,吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为,依法不构成立功。但吴英也曾检举揭发自身行贿之外的违法犯罪行为,如举报某两位官员索贿和巨额财产来源不明等,应构成立功。此外,根据湖北省检察院反贪局的相关资料,在查处吴英举报的违法犯罪行为时,一并查处厅级干部2人,处级干部5人,反响很大,取得了良好的社会效果。法院应该认定为重大立功,减轻处罚。
  4.吴英案的社会危害性也没有达到“极其严重、非杀不可”的地步。吴英在案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息并索债即还。吴英一审被判死刑后即在社会上引起轩然大波。尤其在网络上,同情吴英、认为其罪不至死的观点,占据了一边倒的位置。围绕吴英是否应该被处以极刑的激烈争议,事实上是对民间借贷行为是否合法合理的长期争议。只要不合理的资金使用体制不变,民间借贷就不可能消失。
  吴英一案本来是一个摇摆在“罪与非罪”之间有争议的案件,但最终却被判处极刑,这实在令人嗟叹。诚然,盲目无序的民间金融一旦失控,将对整个金融体系造成毁灭性的打击,类似于吴英的高利贷网络也应该受到打击。但法制不健全、金融监管不力、主渠道供应资金不足,才是民间非法集资猖獗的真正原因。对吴英进行“杀鸡儆猴”式的刑事惩罚,甚至动辄使用极刑,笔者实不敢苟同。治病需对症下药。解决金融乱象,需从法制化、市场化入手!
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     关注她就是关注你我他.民间资本阳光化这条路还有多远呢??
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  • google5000
    12/03/28 来源:PC
  • 神_我想见你
    12/03/28 来源:PC
    吴英案的罪与罚
      像吴英这样民间融资操纵者更为核心的一个罪在于触动了国内金融体系的核心:利率。而金融事涉整个社会资金流向,甚至关系到***对于改革的控制,因此遇到这个坚壁,处罚必然是从重的。

      近日,吴英案突然成为焦点。各种社会力量在此案件的审理中纷纷发言,尤以主要代表新兴中产阶层的网友为盛,在民意涌流的同时,也使此案的本来面目变得比较看不清楚。因此特为读者重清吴英案,尤其以此案内在的经济规律为线索,看看吴英到底罪在何处,又罚在哪里。

      吴英案的事实比较复杂,但逻辑很清楚。东阳女子吴英,自中学毕业后经商,到2005年后突然大笔出手在以东阳为核心的各地大笔购买各种资产,引起社会注意,其本人并不刻意低调,因此进入了富豪榜。由于太过年轻,所以有人开始怀疑吴英的资本来源。一经调查,事实很清楚,她就是通过高利率向民间吸收资本来做生意的。据《财经》杂志的调查,其多笔借贷的平均利率高达月息6%。

      这种生意的方法人们并不陌生,*上有专门的定义叫做“庞氏骗局”。利率再高也不会有问题,因为受贷人压根没有想过通过生意来还钱,而是专门用后债还前债。虽然吴英案比较特别,但看得出来,这个小姑娘购买资产用于经营只是一个招牌,她经营的多种行业,在我看来年收益都不会高于10%,就算吴英有天大的本事,能把利润率做到两成以上,也无法偿债。她唯一还债的可能就是购置的资产中有大量房产,这个东西的增值率非常之高。也许还有可能追平她借债的利率。但这种希望是非常小的,所以此案仍然跑不脱庞氏骗局的变体。

      庞氏骗局的操纵者只要能借到钱,游戏就可以玩下去,但规模无疑会越来越大。而庞氏骗局要在中国玩,就一定要与地方***官员结合。浙江民风很精,不太容易相信神话。另外民间金融的经历也多,高利率如此之高,参与的人会比较少。

      不过有了***官员们的参与,这个游戏就玩得起来,***官员之所以会参与是因为他们会认为自己有公权力,所以一方面像吴英这样的人不敢惹他们,另外如果出事,他们跑得也比较快,因为可以利用公权力预先得到信息;而***官员的参与在民间则有某种程度的象征意义,看起来就会比较妥当一点。因为***在中国象征着信誉。

      吴英案之所以现在有争议,存在于三个方面。其一是,她的逻辑似乎是通的,因为房产确实涨得很快,所以吴英家族会认为不公,尤其是当初吴英名下的财产拍卖的价格有很大的问题。比如说到2010年再卖这些房产和资产的话,价格肯定是完全两样了;其二是,浙江的民间金融从来就有,而且现在似乎有得到承认的动向,那么同是民间吸收资本,为什么吴英要入罪呢?这是社会情绪的来源;其三,吴英所操纵的资金借贷案没有走到山穷水尽之时就被截断了,她是被抓的,而不是走投无路自首的。因此她并不认为自己输光了本钱。

      吴英不明白的是,法律是用来调节社会关系的。她所从事的“生意”,触犯了两条法律的底线。

      首先,她承诺给借贷人的高息,在商业上很难做到,因此存在欺诈的动机,又由于规模巨大,因此她维持的这个资本游戏如果不被叫停,会很快蔓延到不可收拾的局面。

      这是她主要的罪,当然,这还是商业上的。

      其次,吴英案中,吴英更为核心的一个罪,其实在于像她这样民间融资操纵者,都触动了国内经济运作中的关键性因素,那就是利率。

      利率管制是国内金融体系的一个核心。由于国内金融体系处于垄断状态,银行业依赖存贷利率差生存的现状,已经延续了多年。在这样的路径下,银行已经延伸发展出很多怪象,一下子扭过来并不容易,当下正处于改革的前夜。吴英可能自己都不清楚,像她这样高调而且明显地集资,如果不得到严厉的处罚,那么民间资金就会大量而迅速地改变流向,造成银行业、甚至是金融业现状的生存危机。

      这是国内庞氏骗局设立者面临的共同坚壁。由于金融事涉整个社会资金流向,甚至关系到***对于改革的控制,因此遇到这个坚壁,处罚必然是从重的。从早期发现的温州抬会,到后来的长城机电案,再到德隆的唐万新案。***在公开的有庞氏骗局性质的集资案中,出手从来是不会软的。

      这就是吴英案中,吴英罪不至死,但却被重罚至死的根本原因。事实上,操民间金融业者至多,***多半眼开眼闭,原因是民间金融是事实上的民营实业主要资金来源。不过,要是有人高调吸储,造成社会影响的,那就是自撞坚壁了。
  • 神_我想见你
    12/03/28 来源:PC
    最高法明确维护合法民间借贷 吴英案折射制度纠结(转自第一财经)
    最高法明确维护合法有序民间借贷关系,“吴英案”背后制度纠结再引激荡

      维护合法有序的民间借贷关系。

      2月19日,最高人民法院(下称“最高法”)下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》(下称《通知》),其中明确上述要求。

      这是一个微妙的时点。

      2月14日,最高法表示将依法审慎处理好“吴英案”。

      华东政法大学国际金融法学院院长罗培新教授告诉《第一财经日报》记者,《通知》释放了一个信号,就是对于民间金融的口子正在逐步放开。

      罗培新去年底赴浙江调研民间金融,并与30多名温州老板座谈。他称,《通知》对于民间金融加强管理同样予以强调,“这两者并不矛盾,他们是在寻找之间的平衡。”

      前不久,新华社发文,通过对一些法学家、社会学家、*家和企业家的专访,纵论“吴英案”背后法治、金融和经济领域的制度纠结。

      文章称,一起案件的法律裁定和社会舆论如此背离,实属罕见。

      专家建议,要创设一个民间融资的安全港制度,让法律明确告知在什么情况下的民间借贷是合法的,越过这个界限就是违法的,便于公众自我判断。

      事实上,包括《通知》在内,最高法下发了一系列文件,试图厘清民间融资中的模糊地带。

      重申合法利息界定

      《通知》要求,依法准确认定民间借贷行为效力,要正确分析当事人诉讼请求的实质,判断当事人有关约定的效力,保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益,促进实体经济发展;要加强对借据真实性的审查,进一步明确举证责任的分配,加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度。

      本报记者对近三十年来金融领域的制度规范进行梳理后发现,改革开放以来,监管部门对于民间借贷的态度正在发生微妙的变化。

      就在去年底,最高法还发布一则通知,要求妥善化解民间借贷纠纷。

      通知指出,民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道,但实践中民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点。

      值得关注的是,这一通知要求各级人民法院依法保护合法的借贷利息。

      其中明确,出借人依照合同约定请求支付借款利息的,人民法院应当依据合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下称《若干意见》)第6条、第7条的规定处理。

      其中,出借人将利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率,未约定逾期利率,出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的,依法予以支持。当事人既未约定借期内利率,也未约定逾期利率的,出借人参照央行同期同类贷款基准利率,主张自逾期还款之日起的利息损失的,依法予以支持。

      《若干意见》第6条规定,民间借贷的最高利率不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出部分的利息不予保护。

      对于复利问题,《若干意见》第7条又规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第6条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”

      《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”

      目前,央行一年期贷款基准利率为6.56%。

      也就是说,年率26.24%以下的民间借贷受到法律保护。

      值得关注的是,最高法还在近期连发六条司法建议规范民间借贷,包括规范公务员参与民间借贷活动、规范和放开企业间借贷活动。

      并非一概而论

      早在1986年*颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定,禁止非金融机构经营金融业务。其实从更早期,民间金融与国家金融都以“双轨”的方式存在。但是在制度层面,这种认可相对少见,比如,1990年最高法出台《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》,对于名为联营实为借贷的行为,认为其违反金融法规,应确认合同无效。

      1999年2月,最高法公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。对于民间借贷利率,司法解释规定不得超过银行同期同类贷款利率4倍,超出部分不予保护。因此,对于自然人作为一方主体的民间借贷,其合法性是确定的。

      此后,最高法民二庭有关负责人提出了区分借贷的目的和方式予以不同处理,对偶尔的、以自有资金进行的借贷,在不违背法定利率范围的情况下确认其效力的倾向性认识。

      浙江省高级人民法院首开先河,于2010年5月出台指导意见,提出企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。

      谈及最高法最新出台的《通知》,北京京衡律师集团上海事务所律师苗宏安对本报记者表示:“这在一定程度上表明了会更加理性地来处理民间借贷。”

      在此前的2011年2月25日,表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消了13项死刑,但不包括集资诈骗罪。

      2012年1月18日,浙江省高级人民法院二审以集资诈骗罪裁定吴英死刑。

      如何界定集资诈骗还是非法吸收存款罪,一直都存有较大的争议。

      中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇曾对本报记者表示,建议决策者观念上更加开放。

      他认为,需要克服这样一种惯性思维,即一旦放开民间金融业,那些开银行的私人老板就会乱集资或携款潜逃,将风险留给***。其实中国历史上有非常好的守信用传统,山西票号和浙江钱庄完全是民间金融,信用极佳,“为什么金融对内放开就不能相信私人资本、民间资本呢?”

      上海律协公司法委员会副主任吴冬律师则认为,《通知》对于民间借贷要保护的表态其实是有条件的,并不是绝对的。

      “比如民间的借贷究竟是为了个人挥霍,或者是传销性质的,或者是纯资本运作,还是为了实体经济发展。”吴冬认为,最高法并没有一概而论,而是有区别地对待民间借贷。

      他认为,目前的表述其实还不够细致,应该制定更为详细的司法解释,比如民间借贷的举证责任,在司法实践中,其实并不太统一,各地都有些各自做法,而这需要最高法进行统筹。

      罗培新认为,现在要做的其实是将隐性的民间借贷显性化、合法化,让它们在阳光下接受监管,***部门在了解到民间金融的真实情况时,要对一些隐藏的风险作出预警,也包括对投资者进行教育。

      “最终是要达到一种平衡,既有利于保持市场的活力,民间对资金的需求得到满足,同时也能保证金融秩序和公众利益不受侵犯。”罗培新说。
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